Numérique et libertés : Un nouvel âge démocratique
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14 octobre 2015
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Rapport de la commission de réflexion et de propositions sur le droit et les libertés à l'âge du numérique.
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Composition de la Commission Co-présidents : M. Christian Paul, député de Paris, Groupe Socialiste, républicain et citoyen ; Mme Christiane Féral-Schuhl, ancien bâtonnier de l’Ordre des avocats du barreau de Paris (2012-2014), avocate au barreau de Paris depuis 1981 spécialisée en droit de l’informatique et des nouvelles technologies, cofondatrice du cabinet Féral-Schuhl-Sainte-Marie, ancienne présidente du conseil d’administration de l’Association de droit de l’informatique juridique (2000-2010) ; Députés : M. Patrick Bloche, député de Paris, Groupe Socialiste, républicain et citoyen ; M. Sergio Coronado, député des Français établis hors de France, Groupe Écologiste ; M. Charles de Courson, député de la Marne, Groupe Union des démocrates et indépendants ; Mme Virginie Duby-Muller, députée de Haute-Savoie, Groupe Les Républicains ; Mme Laurence Dumont, députée du Calvados, Groupe Socialiste, républicain et citoyen ; Mme Corinne Erhel, députée des Côtes-d’Armor, Groupe Socialiste, républicain et citoyen ; Mme Gilda Hobert, députée du Rhône, Groupe Radical, républicain, démocrate et progressiste ; Mme Laure de La Raudière, députée de l’Eure-et-Loir, Groupe Les Républicains ; Mme Martine Martinel, députée de Haute-Garonne, Groupe Socialiste, républicain et citoyen ; M. Franck Riester, député de Seine-et-Marne, Groupe Les Républicains ; M. Gabriel Serville, député de Guyane, Groupe Gauche démocrate et républicaine ; M. Patrice Verchère, député du Rhône, Groupe Les Républicains ; Personnalités qualifiées : M. Philippe Aigrain, informaticien et chercheur, ancien directeur du secteur technique du logiciel à la Commission européenne (1996-2003), fondateur et président-directeur-général de Sopinspace, qui développe notamment des logiciels libres, co-fondateur de La Quadrature du net ;M. Godefroy Beauvallet, ingénieur en chef des télécommunications, directeur du fonds AXA pour la recherche, membre du Conseil national du numérique, maître de conférence associé à Télécom ParisTech ;Mme Valérie-Laure Benabou, professeur des universités, professeur agrégé de droit privé à l’Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines, personnalité qualifiée au Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique ;M. Jean Dionis du Séjour, maire d’Agen, ancien député, rapporteur au nom de la commission des affaires économiques de la loi pour la confiance dans l’économie numérique en 2003-2004 ;M. Daniel Le Métayer, directeur de recherche à l’INRIA, établissement public de recherche dédié aux sciences du numérique, au centre de recherche Grenoble–Rhône-Alpes à Lyon responsable de l’INRIA Project Lab CAPPRIS (Collaborative Action on the Protection of Privacy Rights in the Information Society) ;M. Winston Maxwell, avocat associé du cabinet Hogan Lovells, spécialiste des droits français et européen des communications, du droit des médias et de la neutralité du net, co-président du comité sur l’économie numérique de la chambre de commerce franco-américaine ; Mme Francesca Musiani, sociologue, chercheuse à MINES ParisTech, docteur en socio-économie de l’innovation (Thèse intitulée « Nains sans géants. Architecture décentralisée et services Internet », lauréate du prix de thèse « Informatique et Libertés » de la CNIL en 2014) ; M. Edwy Plenel, journaliste, président et directeur de la publication du site d’information en ligne Mediapart, ancien directeur de la rédaction du Monde, secrétaire général du Syndicat de la presse indépendante d’information en ligne (SPIIL) ; Mme Myriam Quémener, magistrate au parquet général de la cour d’appel de Versailles, précédemment sous-directrice de la justice pénale générale à la direction des affaires criminelles et des grâces au ministère de la Justice (2004-2007), substitute du procureur général près la cour d’appel de Versailles (2007-2012), procureur de la République adjoint près le tribunal de grande instance de Créteil (2012-2013) ;Mme Thaima Samman, avocate, membre des barreaux de Paris et Bruxelles, anciennement directrice du département juridique et affaires publiques à Microsoft France puis Associate General Counsel, Senior Director Corporate Affairs/CSR à Microsoft Europe, Moyen-Orient et Afrique ;M. Henri Verdier, directeur de la mission Etalab au secrétariat général pour la modernisation de l’action publique, entrepreneur numérique (associé et co-fondateur de la société MFG-R&D), personnalité qualifiée au sein du comité de prospective de l’ARCEP ; M. Cyril Zimmermann, fondateur et président-directeur-général de Hi-Media, entreprise française spécialisée dans la monétisation de l’audience, et de Hi-Cab, société de moto-taxi, président de l’Acsel, l’association de l’économie numérique.
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SOMMAIRE
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INTRODUCTION...........................................................................................................I. RENFORCER LE DROIT ÀL’INFORMATION À L’ÈRE NUMÉRIQUE.............A. CONSACRER UN DROIT FONDAMENTAL ÀL’INFORMATION D’INTÉRÊT PUBLIC...............................................................................................1.Un droit d’accès aux documents administratifs ancien mais conditionné et inabouti...................................................................................................................a.Un droit d’accès individuel et « à la demande » conditionné ...............................b.Un droit d’accès inabouti....................................................................................2.L’absence d’offre globale et satisfaisante d’informations publiques.....................a. Une diffusion croissante mais partielle des informations publiques .....................b.Un mouvement d’ouverture des données publiques dynamique mais encore à ses débuts ...........................................................................................................3. Instaurer un véritable « droit de savoir» à l’égard de l’ensemble des informations intéressant la vie publique et démocratique......................................a.La nécessité d’instaurer un droit à l’information d’intérêt public.........................b. Élargir la liste des documents communicables à l’ensemble des informations intéressant la vie publique et démocratique .........................................................B. ORGANISER LE DROIT ÀL’INFORMATION PUBLIQUE À L’ÈRE NUMÉRIQUE...........................................................................................................1. Généraliser la mise en ligne des informations publiques, sauf lorsqu’elle est manifestement impossible ou trop coûteuse ..........................................................2.Inscrire dans la loi le principe d’ouverture des données publiques à des fins de libre et gratuite réutilisation ...................................................................................a.Poser dans la loi le principe d’ouverture des données publiques..........................b. Inscrire dans la loi le principe de réutilisation libre et gratuite des données publiques ............................................................................................................C. RENFORCER LA PROTECTION DES LANCEURS D’ALERTE....................1. Un cadre juridique segmenté et partiel...................................................................a.Des mécanismes de signalement et de protection de leurs auteurs…....................b.… mais aucun dispositif général de protection des lanceurs d’alerte....................
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2. Créer un statut général protecteur des «lanceurs d’alerte» ..................................56 a. Élargir le champ du «droit d’alerte» aux faits manifestement contraires à l’intérêt général...................................................................................................57 b. Garantir une protection effective aux «lanceurs d’alerte» ..................................58 II. DÉFENDRE LA LIBERTÉD’EXPRESSIONÀL’ÈRE NUMÉRIQUE.................61 A. AFFIRMER LE PRINCIPE DE NEUTRALITÉ TECHNOLOGIQUE................63 1.L’application de plein droit à internet de la loi du 29 juillet 1881.........................63 2.L’exclusion de plein droit d’internet du régime de l’audiovisuel..........................64 3. La nécessité de justifier tout traitement différencié fondé sur la technologie........67 B. PRÉSERVER LA LOI DU 29 JUILLET 1881 SUR LA PRESSE, PILIER DE LA DÉMOCRATIE, AUJOURD’HUI MENACÉE..........................................70 1.L’exclusion de l’apologie du terrorisme et de la provocation au terrorisme hors de la loi sur la presse : un effet de brèche majeur ..................................................71 2.L’annonce d’un projet visant à basculer de nouveaux délits d’opinion hors de la loi sur la presse : vers la fin de la loi sur la presse ? ..........................................73 3.Se garder d’une conception de la liberté d’expression à deux vitesses..................75 C. CONFORTER LA PLACE DU JUGE COMME GARANT DE LA LIBERTÉ D’EXPRESSION......................................................................................................76 1. Limiter le rôle de « censeurs » des intermédiaires privés ......................................77 a. Les incertitudes sur la ligne de démarcation entre hébergeur et éditeur et l’objectif dedes plateformes « régulation » n’appellent pas la création d’une nouvelle catégorie dans la LCEN ........................................................................80 b. Le critère du « manifestement illicite » : un rempart insuffisant contre la censure privée.....................................................................................................84 c. Réaffirmer les obligations limitées des hébergeurs dans la lutte contre les contenus illégaux ................................................................................................86 2. Limiter les cas de contournement du juge par les autorités administratives..........89 a.N’autoriser le blocage qu’à titre subsidiaire et sur décision judiciaire..................90 b. Limiter les cas de contournement du juge par les autorités administratives ..........93 3.Renforcer les moyens d’action contre lescontenus illégaux dans le respect du rôle du juge.............................................................................................................96 a.Renforcer en profondeur les moyens d’action de la justice..................................96 b.Renforcer l’accessibilité et l’effectivité de la loi de 1881.....................................98 c.Garantir les conditions d’une meilleure coopération des hébergeurs....................99 d. Renforcer les dispositifs de signalement sur les plateformes................................100
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III.REPENSER LA PROTECTION DE LA VIE PRIVÉE ET DES DONNÉES À CARACTÈRE PERSONNEL......................................................................................103 A. RÉÉVALUER L’IMPORTANCEDES DROITS AU RESPECT DE LA VIE PRIVÉE ET À LA PROTECTION DES DONNÉES À CARACTÈRE PERSONNEL...........................................................................................................107 1. Faire des droits au respect de la vie privée et à la protection des données personnelles des droits fondamentaux constitutionnellement garantis ..................107 a. La massification de la collecte et la diversification des usages des données à caractère personnel .............................................................................................108 b. Des normes constitutionnelles paradoxalement silencieuses ................................109 c. Vers une constitutionnalisation des droits au respect de la vie privée et à la protection des données à caractère personnel ? ....................................................111 2. Retenir une conception extensive des informations personnelles protégées par ce droit....................................................................................................................113 a.La modification de la nature des données personnelles traitées à l’ère numérique...........................................................................................................113 b. La protection actuelle des données identifiantes ..................................................115 c. Retenir une interprétation large de la notion de donnée à caractère personnel ......116 d.Renforcer l’efficacité des techniques d’anonymisation des données personnelles........................................................................................................117 3. Recourir à de nouveaux instruments de protection de la vie privée et des données...................................................................................................................118 a. Encourager le recours aux technologies protectrices de la vie privée et des données personnelles ..........................................................................................118 b. Repenser la régulation des responsables de traitements .......................................122 c. Mettre en place une protection harmonisée des citoyens au niveau européen .......128 B.DONNER À L’INDIVIDU L’AUTONOMIE INFORMATIONNELLE ET DÉCISIONNELLE NÉCESSAIRE À SON LIBRE ÉPANOUISSEMENT DANS L’UNIVERS NUMÉRIQUE.........................................................................131 1.Privilégier le droit à l’autodétermination de l’individu dans l’usage de ses données personnelles..............................................................................................131 a. Écarter la contractualisation du droit au respect de la vie privée ..........................131 b.Consacrer un droit à l’autodétermination informationnelle des individus à l’ère numérique...........................................................................................................133 2.Conserver le principe du consentement préalable de l’individu en l’adaptant au contexte de collecte de ses données .......................................................................136 a. Le consentement préalable est l’une des conditions de licéité d’un traitement......136 b.Les limites du consentement à l’ère numérique...................................................137 c. Conserver le principe du consentement préalable en adaptant sa portée normative et les modalités de son recueil au contexte de la collecte et du traitement des données ........................................................................................139
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3.Reconnaître à l’individu de nouveaux droits au service de son libre arbitre et de son libre agir ......................................................................................................141 a.Renforcer l’effectivité des droits reconnus à l’individu........................................142 b. Accroître les droits des individus face aux algorithmes .......................................147 c. Doter les individus des moyens juridiques de faire cesser un manquement à la législation en matière de protection des données personnelles .............................148 C. CONFORTER LA PROTECTION DE LA SPHÈRE PRIVÉE ÀL’HEURE DE LA SURVEILLANCE INSTITUTIONNELLE..................................................151 1. Des règles inadaptées à la protection des droits fondamentaux à l’ère numérique...............................................................................................................152 a. La faiblesse du cadre juridique applicable aux activités de renseignement ...........152 b. La redéfinition des prérogatives des services de police judiciaire et administrative .....................................................................................................156
2. Définir un régime juridique global, cohérent et protecteur des libertés fondamentales pour les activités de renseignement ...............................................159 3. Mieux encadrer les nouveaux moyens donnés par le numérique aux services de police et de justice ..................................................................................................167 IV. DÉFINIR DE NOUVELLES GARANTIES INDISPENSABLES À L’EXERCICE DES LIBERTÉS À L’ÈRE NUMÉRIQUE.........................................171 A. LE DROIT D’ACCÈS À INTERNET: UN DROIT À RENFORCER.................171 1.Le droit d’accès à internet, une reconnaissance dont la portée demeure limitée...172 2. Un droit à renforcer ................................................................................................175 B. LA NEUTRALITÉ DES RÉSEAUX : UN PRINCIPE À CONSACRER............177 1.Un principe fondateur d’internet, aujourd’hui menacé par les pratiques des opérateurs ...............................................................................................................178 a.Un principe fondateur d’internet.........................................................................178 b.Un principe menacé par l’évolution des pratiques des opérateurs........................179 2. Un principe qui doit être plus clairement consacré dans le droit positif ................180 a. De premiers éléments de reconnaissance dans le droit positif ..............................180 b. Les débats sur la définition du principe à consacrer au plan européen..................187 c. Consacrer clairement le principe de neutralité du net dans une définition exigeante ............................................................................................................192 C. LA « LOYAUTÉ DES PLATEFORMES » : UN OBJECTIF À ATTEINDRE PAR L’ADAPTATION DUDROIT COMMUN ET LA MISE EN PLACE D’UNE RÉGULATION SPÉCIFIQUE DES GRANDES PLATEFORMES......197 1. De la neutralité à la loyauté des plateformes .........................................................197 a.Une volonté initiale d’extension du champ de la neutralité d’internet..................197 b. De la neutralité à la loyauté.................................................................................198
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2. La « loyauté des plateformes » : une notion à clarifier sans retard ........................199 a. Les plateformes numériques: une nouvelle catégorie d’acteurs qui présente des caractéristiques et problématiques spécifiques.....................................................199 b. La « loyauté des plateformes » : une notion majeure, à mieux appréhender juridiquement......................................................................................................203 i.La loyauté des plateformes selon le Conseil d’État.................................................203 ii. La loyauté des plateformes selon le Conseil national du numérique..........................205 3. Deux grandes approches possibles pour appréhender les plateformes ..................208 a.Une approche par l’adaptation du droit commun.................................................208 i. Le droit de la concurrence...................................................................................209 ii. Le droit commercial...........................................................................................214 iii. Le droit de la consommation...............................................................................216 iv. Le droit de la protection des données à caractère personnel.....................................217 v. Le droit fiscal....................................................................................................217 b.Une approche par la mise en place d’une régulation spécifique...........................218 i. De nombreux acteurs et observateurs appellent àla mise en place d’une régulation spécifique de ces acteurs.....................................................................................218 ii.Les difficultés posées par la mise en place d’une telle régulation ne doivent pas être sous-estimées, à commencer par la définition de son champ....................................219 V. DESSINER UNE NOUVELLE FRONTIÈRE ENTRE PROPRIÉTÉ ET COMMUNS....................................................................................................................227 A. LE DÉVELOPPEMENT DES COMMUNS NUMÉRIQUES..............................229 B. RENFORCER LA PLACE DES COMMUNS DANS LA SOCIÉTÉ NUMÉRIQUE...........................................................................................................232 1. Donner un statut de droit positif aux communs et au domaine public...................232 2.La conciliation des droits ou capacités d’usage et des droits de propriété intellectuelle ...........................................................................................................238 a.Sur l’application du droit d’auteur à la sphère non marchande.............................239 b. Sur la possibilité de reconnaître des droits culturels.............................................240 3. Renforcer les droits des créateurs au titrede l’exploitation numérique de leurs œuvres et favoriser des modèles de rémunération équitable..................................244 4.Approfondir le droit à l’exploitation et au partage des connaissances scientifiques : le libre accès (open access).............................................................246
SOMMAIRE DES ANNEXES....................................................................................251
MESDAMES,MESSIEURS,
INTRODUCTION
Bouleversant notre relation au temps–désormais immédiat–et à l’espace –devenu sans frontières–, l’actuelle révolution technologique est à l’origine d’un ébranlement général de nos sociétés, dans leurs pratiques culturelles et leurs modes de consommation, la sphère économique et le monde du travail, les accès aux savoirs et la liberté d’expression, l’espace public comme la sphère de l’intimité... Or,la direction que prendra ce mouvement inédit n’est pas définie par avance: l’effet final des techniques, qui peuvent être aussi bien libératrices qu’asservissantes, dépend toujours des usages sociaux qui s’imposeront à la longue.
Toute révolution industrielle appelle un nouvel âge démocratique. Telle est la conviction qui a animé les travaux de la Commission de réflexion et de propositions sur le droit et les libertés à l’âge numérique, composée à parité de député-e-s de l’Assemblée nationale et de représentant-e-s de la société civile.
Les deux précédentes révolutions industrielles de notre modernité, dont les moteurs technologiques étaient la machine à vapeur pour la première et l’électricité pour la deuxième, ont dû faire face au même défi, non sans régressions, détours et dégâts, voire catastrophes, qui sont autant d’alertes pour notre présent. Faute d’invention démocratique nouvelle, rénovant la promesse initiale de liberté, d’égalité et de fraternité,des fuites en avant autoritaires et inégalitaires peuvent s’imposer comme réponses aux doutes et incertitudessuscités par l’émergence de ce nouveau monde, ses destructions créatrices, ses bouleversements géopolitiques, ses ébranlements culturels.
C’est ici que se posela question décisive de la réponse collective qu’inventeront nos sociétés devant cette accélérationles affole et les qui fascine, les réjouit autant qu’elle les inquiète, entre découverte d’un futur inédit et perte de repères anciens. Car ces temps planétaires de révolution objective, concrète et matérielle, où de vieux mondes se meurent tandis que les nouveaux sont encore incertains, cherchent à tâtons leur issue politique dans une histoire qu’il nous revient d’écrire, entre chute dans la barbarie et sursaut dans la démocratie.
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